汽车平行进口的变数与变术

　　鉴于自贸区汽车平行进口试点工作刚刚开始，相关制度与政府监管方式的改革与创新面临诸多挑战，亟待转变观念进行顶层制度设计与改革创新。政府部门应该进一步减少有形、无形的事前审批，集中力量加强事中事后的监管。

　　名词解释：

　　平行进口汽车是指未经品牌厂商授权，贸易商从海外市场购买并引入中国市场进行销售的汽车，俗称“水货”汽车。由于进口地不同，可分为“美规车”、“中东版车”等，以区别于传统渠道销售的“中规车”。

　　前不久，继上海自贸区出台平行进口汽车政策之后，天津也公布了天津自贸区平行进口汽车试点实施方案。

　　与上海的版本相比，天津的政策对参与试点企业的要求，如注册资本等方面的标准较低，这意味着相对于上海自贸区仅有17家入围试点企业的数量，天津的入围试点企业数量或将大大超过上海。两地政策的另一点区别在于，天津此次明确了平行进口汽车全产业链综合配套服务试点平台的标准。试点平台的义务之一是发展合格的汽车进口和销售的会员企业，构建售后维修保养服务体系，并成为本平台进口汽车产品质量追溯的第一责任主体。

　　两个自贸区平行进口汽车政策的出台，对多年徘徊在灰色地带的平行进口汽车经销商们而言可谓久旱逢甘霖。但是在看到阳光的同时，如何突破平行进口汽车试点工作面临的其他有形和无形壁垒，如，外国法律制度障碍、跨国汽车制造公司在境外设置的各种形式的阻碍、国内配套政策的调整与完善，以及行业自律与监管体系的完善等，都是摆在监管者和市场主体面前的现实难题。

　　等待另只靴子落地

　　虽然自贸区的制度创新为长期处于灰色地带的平行进口汽车经销商带来了政策转机，但这一政策仍然需要其他配套制度的进一步配合才能落地，其中之一就是2005年出台的《汽车品牌销售管理实施办法》。

　　2014年12月，商务部委托中国汽车流通协会召开品牌管理办法修订座谈会，讨论《汽车品牌销售管理实施办法》的替代政策：《汽车销售管理办法（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）。有关部门的计划是对征求意见稿修改后于2015年初出台。但由于涉及各方主体复杂利益关系，虽然这一政策修改目前已进入部委会签环节，然而最终版本何时落地，相关政府部门却并无未给出时间表。

　　这次政策修改将对汽车平行进口商的利益造成两方面的直接影响。一是将关于“总经销商”的规定进行修改，其中第五条关于经营主体的规定为：本办法所称汽车供应商是指为汽车经销商提供汽车资源的汽车生产企业或汽车生产企业指定的销售商、汽车进口商。按照征求意见稿的规定，非授权经营将获得合法身份，这为平行进口车获得合法身份提供了政策支持。

　　但是，征求意见稿第十九条还规定：“不得以销售汽车的名义销售已在境内外办理登记或者使用的车辆”，即禁止进口车“二次销售”。所谓“二次销售”，是指在国外市场销售的车辆，由当地个人或机构购车后进行登记、注册，之后将该车辆转售到中国的形式，由于在国外已经注册过一次，因此这些进口到中国的车辆被称为“二次销售”。

　　如果该征求意见稿原封不动落地，必然会对目前从美国平行进口汽车（以下简称“美规车”）业务造成新的制度障碍。因为按照当前平行进口汽车经销商的常用商业操作模式，从美国进入的平行进口车，已经按照美国法律在当地进行了注册登记，然后才转手出口到中国。但这样的汽车也就变成了中国法律和政策意义上的“二手车”。

　　按照美国有关法律规定，不是以购买汽车后是否注册、登记、并获得所有权证明，作为判断车辆是否属于二手车的标准，而是以车辆的购买者是否为“不以转售为目的终端消费者”来判断。两国法律存在的差异必然会影响我国政府支持平行进口汽车政策的顺利落地，这将对经销商造成不稳定的政策预期。

　　美规车平行进口经销商目前正被置于一种非常尴尬的境地：一方面自贸区平行进口试点工作正在有序开展，被看作是国家鼓励平行进口车业务发展的标志；另一方面，《征求意见稿》中不利于美规车进口的另一只靴子迟迟未见落地，这给业界造成了不稳定的政策预期。

　　新车还是二手车

　　平行进口经销商们面临的不仅仅是国内法律和政策的不稳定预期，在美规车进口来源地的美国汽车出口商们，同样也面临不清晰的法律环境。

　　据《纽约时报》报道，从2013年开始，以美国特勤局（Secret Service）和国土安全部（Department of Homeland Security）为主的美国联邦执法部门开始对二手车这个出口领域的“灰色市场”展开大范围打击，并至少在11个州采取了伏击和扣押行动。 但是由于美国目前并无明确法律规定禁止美国本土的非专门汽车经销商购买汽车并转手出口的行为，美国法律界对如此大规模动用联邦执法资源意见不一。目前已经公开的案件也还无法给这一领域未来的走向提供明确指引。

　　2013年4月16日，美国新罕布什尔联邦地区法院公开了一起类似案件。本案的联邦检察官指控，两名被告雇人在新罕布什尔州注册驾照并购买豪车后转手出口到中国的行为，触犯了两项罪名：邮件诈骗和违犯《海关条例》（19CFR）。检察官指控基于两点理由：一是被告雇来买车的人不是真正的当地人，这些人是为了避免缴纳车辆保险费、消费税和方便汽车出口才在当地注册驾照、购买汽车，因而是虚假陈述身份并不正当利用了美国邮政系统，构成邮件诈骗行为；二是由于被告不是车辆的“最终消费者”，却完全以转手出口为目的，因而其出口的不是“二手车”而是“新车”，这样就违犯了《海关条例》的相关规定。但由于被告和检察官达成认罪交易，接受了缓刑3年的处罚，因而无从得知法院是否支持检察官如此解释《海关条例》。

　　按照美国《海关条例》的规定，任何“终端消费者”（Ultimate Purchaser）向海关出具必须的文件后均可以出口“二手车”（Used）。但在如何解释什么是“终端消费者”和“二手车”问题上，美国海关和边境保护局（U.S. Customs and Border Protection）的意见却和上述案件中联邦检察官的观点南辕北辙。

　　美国《海关条例》规定，所谓“终端消费者”是指“不是作为经销商的，第一个基于善意并不以转卖（resale）为目的的车辆购买人”；所谓“二手车”是指“任何衡平法产权和普通法产权已经由制造商、批发商或零售商转移至终端消费者的车辆”。

　　如何解释上述规定将直接影响在美国本土从事购买豪车转手出口业务从业者的命运。在特拉华州有一家名为Mobizz的公司，专门从事与上述新罕布什尔案件被告类似的生意，只不过Mobizz是从经销商手中购买新车并登记在自己名下后，转手出口到巴西倒卖而已。自2012年10月起，Mobizz曾两次致信美国海关和边境保护局咨询如何理解“终端消费者”和“二手车”问题，得到的答复是：按照美国法律的规定，所谓汽车经销商是指按照特许经营许可规定的条件，从事汽车批发或零售的人或实体，而Mobizz没有得到任何特许经营许可证书，因而不是法律意义上的汽车经销商，而且其在出口汽车之前进行了产权登记，因此是汽车的终端消费者，其出口的汽车是二手车而非新车。

　　尽管联邦执法部门目前针对二手车出口领域采取了各种行动，但由于目前美国司法部还没有对此问题公布统一意见协调所有联邦检察机构，而且也没有法院判例出现，所以有关问题未来的前景并不明朗。但是多数律师更倾向于认为，鉴于目前对类似行为只有极少数刑事指控，类似行为应属合法。这对于国内经销商来说也许是好消息。

　　关于类似行为可能不利于车企售后保障、惩罚美国本土授权汽车经销商以及维护品牌形象等问题，美国一些法律界人士认为，这些问题完全口可以由车企和经销商协商，或者通过民事诉讼方式解决。比如宝马公司已经要求经销商对消费者进行简单背景调查和付款方式限制。

　　欧盟是新选择

　　根据中国汽车流通协会进口车工作委员会的数据显示，2013年我国平行进口车的来源地区主要是北美，占比超过50%；而第二来源地区为中东，占比超过40%。据报道，部分经销商表示，如果2015年政策有变动，它们会调整车源进口地的比例，目前来看中东以及欧盟都可以发展成新的货源地。

　　从欧盟进口汽车也面临汽车生产商纵向协议的制约，但有利因素在于欧盟有相对完善的反垄断体系，有利于欧盟内部的汽车经销商出口汽车。

　　欧盟为了逐步降低最终取消国际贸易壁垒，推进欧洲统一市场的融合，从而进一步推动欧洲一体化进程，在《欧盟运行条约》中规定了详细的反垄断措施，对市场中违背自由竞争的行为予以规制。不过由于汽车行业与普通的行业不同，其发展不仅关系到社会和经济大局、对人民的日常生活有重大影响，并且对安全、赋税和环境都有重要的作用。因此，在反垄断反限制竞争的大环境下，欧盟委员会又出台了汽车行业限制竞争免责的规定，对汽车行业存在的限制竞争行为给于一定程度的免责，即允许汽车供应商与经销商、维修商达成带有以限制竞争为目的的协议（纵向协议）。

　　自1983年以来，欧盟先后发布了一系列集体豁免条例，具体规定了可直接被豁免适用欧盟竞争法的纵向协议的条件和类型。目前普适于各行业的集体豁免条例是2010年出台的《纵向协议集体豁免条例》（EU330/2010）。目前新车销售已统一适用这一条例。售后市场适用《2010年纵向协议豁免条例》和2010年发布的《第461/2010号条例》（以下称《2010年汽车行业豁免条例》）和若干专属指令。

　　根据欧盟目前适用于新车销售和售后市场的竞争法规则，可被直接豁免的纵向协议不得含有明令禁止的纵向核心限制，适用集体豁免条例还需要确定协议各方的市场份额是否符合30%的市场份额“安全港”。《纵向协议集体豁免条例》第四条“导致丧失集体豁免权的限制条款—核心性限制”：限制在零售贸易环节经营的选择性分销系统的成员向最终用户进行的主动或被动销售。按照该条例的规定，生产商对于选择性分销商面向专业终端用户或消费者的任何主动或被动销售行为都不得进行限制。这意味着欧盟法律层面并不存在美国出口“二手车”在法律层面的巨大不确定性，这就基本上确保了经销商的平行出口权利，为国内从欧洲开展平行进口汽车业务提供了成文法上的支持。

　　上述分析仅仅是法律层面的理论分析，对于汽车生产商而言，如何规避反垄断法的限制，确保其全球价格体系稳定并在类似中国、俄罗斯这样的新兴市场获得超额利润仍然有应对方法和操作空间。比如，针对中国的汽车进口关税标准而专门设计汽车排量，等等。

　　监管方式亟待创新

　　鉴于自贸区汽车平行进口试点工作刚刚开始，相关制度与政府监管方式的改革与创新面临诸多挑战，亟待转变观念进行顶层制度设计与改革创新。政府部门应该进一步减少有形、无形的事前审批，集中力量加强事中事后的监管，而这正是国家期待自贸区进行的制度创新的核心内容之一，政策和法律上存在的“变数”，需要完善制度的“变术”来化解。

　　以《征求意见稿》为例，如果简单的以是否登记注册来判断是否国外新车或旧车进行监管的话，其实没有脱离一贯的“事前监管”的思路。尽管从行政管理的角度而言，这样的制度设计更加方便政府监管：很显然，用是否有一张登记证书的方式来判断是新车还是二手车的监管方式简单、直接、有效，但是这样的监管方式是否方便汽车平行进口则要被打上问号，而且很有可能关上美规车平行进口的大门。反观美国海关条例的做法，由于其更加注重实质判断，不会导致汽车“穿了马甲”就改变其本质的问题。

　　另一个影响汽车平行进口的制约因素就是国家强制性产品认证（China Compulsory Certificate，3C）认证。进口汽车必须获得3C证书，贴有认证标志，并须经检验检疫机构抽查检验合格，方可进口销售。3C认证制度的设计初衷是确保产品质量安全方能进入流通，不论申请者是谁，只要产品本身质量合格就达到制度初衷，不应以申请者是谁来阻挠认证的受理。

　　但进口汽车的3C认证却对申请者的身份设置了要求。

　　2009年公布的《强制性产品认证管理规定》、2005年《汽车品牌销售管理实施办法》都有需要进一步修改的地方。

　　目前全球有三大汽车安全标准—日本、美国和欧洲标准。我国的《机动车运行安全技术条件》（GB7258）基本上参照了联合国欧洲经济委员会（Economic Commission for Europe）的规定。这就意味着，从美国进口的车辆必须进行改装，以符合欧洲的标准。由于非量产改装车多数是为了适应中国市场而仅仅进行针对性的改装，与原车差异较小，却由于进口商不同而衍生出种类繁多的独立品牌，造成各地方交管部门在缺乏政策性文件的情况下存在注册登记的差异，经多次调整后趋于统一，但仍有个别地区对某些即使完全符合国家法律法规要求的特定品牌车辆也不给予注册登记，这必然影响消费者对平行进口汽车的信心。

　　此外，由于申请人可以将款式不同、配置不同、排量不同、变速器型式不同等差异的同一型号车辆按同一批次申请，导致10辆抽取1辆的核查方式难以反映所有车辆的真实信息。尤其是部分进口商在付出高达百余万元认证费用获得认证证书之后，为了快速收回成本并赚取利润，对未取得认证证书的进口商提供的所谓“录号”服务，更有将不同产地的车辆一起申报的情况，造成了管理混乱局面。少数进口商进口的车辆并非在国外获得资质的正规改装厂进行，而是车辆到岸后，支付少量费用由当地的个体经营者在作坊、仓库、露天区域等简陋地点完成应付核查，待检测工作及通关手续全部完成之后恢复原状。这类车辆严重影响了认证的有效性，流入市场之后也会存在诸多隐患。

　　从上述分析可以看出，目前针对平行进口汽车的3C认证门槛，既不利于对进口汽车质量安全进行统一有效监管，也不利于提高商业效率。这样的制度亟待改革。虽然上海自贸区在试点政策出台的同时也搭建了相应的平台，处理车辆改装以及售后问题，但治本之策还是应该将平行进口汽车3C认证申请门槛降低，让经销商可以主动申请获得3C认证，而无须申请生产厂家或者国内授权经销商进行认证，因为这样的操作既不现实，也失去了汽车平行进口的题中之意。同时，政府部门应加大对平行进口汽车的后期监管力度，联合各口岸建立统一的可受理车型目录和销售检测信息化系统，对存在隐患车辆及时预警，相关机构应建立联动机制，对新、奇、特的车型，组织检测机构及时会商制定检测意见。

　　上海和天津自贸区已经采取措施应对上述问题，其中的一项重要举措就是建设平行进口汽车全产业链综合配套服务平台，整合服务和技术资源，由综合服务平台提供改装、合规整改、内地零配件批发、售后技术支援、人员培训等实质性保障服务，并为平行进口汽车质保、售后服务、零配件供应、三包索赔及召回等方面提供系统化、标准化、全程覆盖的解决方案。

　　但无论市场主体有多么富有想象力的创新意识和创新能力，也只能在法规和政策夹缝中闪转腾挪，其空间有限、效果有限。解决之道就在于立法和行政机关要全面贯彻落实党的十八届三中全会精神，进一步转变监管思路，进一步简政放权，加快推进投资与服务贸易便利化综合改革和创新，为市场主体创造更加宽松和公平的市场环境。

　　（作者单位系上海市锦天城律师事务所）

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